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Aníbal Moura Fernandes

A (In) Constitucionalidade da Pandemia

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15 Dezembro 2020

A

pandemia da Covid-19 apanhou a todos de surpresa, desde estudantes, a empresários, viajantes e governos. Todos os setores da sociedade fizeram uma luta contra o tempo para se 

conseguirem adaptar às novas realidades, de modo a evitarem a propagação da doença.

Os Estados, através dos seus Governos, tentaram criar normas e condutas, juntamente com as autoridades administrativas responsáveis pela área da saúde, de modo a ajudar a combater a pandemia, e assim garantir o bem essencial “saúde pública”. A questão primordial, desta adoção de normas, condutas e regras, é perceber até que ponto pode ser feito de modo a não violar os direitos de todos os cidadãos, e se o fim (combater a doença) justifica todos os meios (jurídicos) usados para o fazer.

Num Estado de Direito, a Constituição é o garante jurídico máximo de proteção dos cidadãos, estando consagrados nelas aqueles que são os direitos fundamentais. Todas as normas emanadas pelo Estado (quer na função legislativa, tanto pelo parlamento como pelo governo, quer na função administrativa) devem respeitar este diploma jurídico. Ora, cabe avaliar se as normas que têm sido emanadas, principalmente pelo Governo, obedecem e respeitam as garantias dos cidadãos. Cabe, portanto, apreciar a constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, da pandemia.

O caso de maior relevo, e que deu azo a uma complexidade de interpretações, foi o da proibição de circulação entre concelhos isto é, entre municípios, nos dias 30 de Outubro a 2 de Novembro, num momento em que governo tinha decretado o estado de calamidade (uma figura administrativa e de valor infra-constitucional e infralegal, não tendo portanto a capacidade de derrogar normas constitucionais nem legais, nem a de suspender direitos). Esta proibição foi decretada, isto é, a norma proibitiva foi emanada pelo Governo no exercício da função administrativa, através de um regulamento administrativo, que tomou a forma de “Resolução de Conselho de Ministros”. A primeira questão, e o primeiro problema, surgem precisamente aqui. O Governo não terá, per se, competência para a adopção deste tipo de normas, nem existe uma lei que sustente essa mesma adoção

Antes de mais, estamos perante uma inconstitucionalidade orgânica e formal completamente flagrante, além da sua natural inconstitucionalidade material, na medida em que além de o Governo não ter competência para emanar esta norma, por se tratar de uma matéria de Direitos, Liberdades e Garantias, e portanto reservada à Assembleia da República, irá chocar com outras normas e direitos fundamentais em vigor no ordenamento jurídico, nomeadamente o direito de livre circulação no território nacional.

O caso teve oportunidade de ser apreciado nos nossos tribunais, nomeadamente no Supremo Tribunal Administrativo, que acabou por concluir que a “proibição não seria uma proibição, mas uma forte recomendação”, posição esta adoptada pelo Chefe de Estado dias antes. O que aconteceu é que quando a decisão judicial foi tomada, já o período em que a norma vigorada tinha decorrido, e portanto retirou efeito útil à decisão. Efeito chegou a ter, uma vez que todas as pessoas que “desobedeceram” não podem ser julgadas por uma infração que não cometeram.

Todavia, é necessário analisar o caso mais além. Do ponto de vista da segurança dos cidadãos, da certeza de estes, face ao período que se estava a viver, nos gastos que houve com operações policiais (que se revelaram, no fim das contas, absolutamente inúteis), no medo e na preocupação incutidas as pessoas, será que a diferença entre “proibição”, que figurava no texto, e “forte recomendação de não fazer”, que o tribunal interpretou é assim tão inócua? Temos tudo para crer que não. As normas jurídicas, ainda por mais neste estado de incerteza constante, devem ser certas e claras. Os cidadãos devem saber o que podem e o que não podem fazer, a polícia deve saber o que deve ou não deve cumprir, tudo isto sem violar nem desregular as suas garantias máximas, consagradas a nível constitucional, de modo a que se garanta o melhor “bem-estar” constitucional. Um governo não pode controlar os seus cidadãos, pelo menos num Estado de Direito, com base no medo, no receio e nos “diz que”. É necessário clareza e objetividade, sob pena de cairmos num “Estado Polícia” e numa situação de rutura e crise constitucional.

Podem, todos, com a certeza, alegar: “Mas a pandemia é imprevista, o que poderemos fazer?”. A nossa Constituição apresenta uma cláusula de reserva, nomeadamente os estados de exceção. Como o nome indicia, servem para os casos em que há uma situação imprevista, digamos a título de exemplo, uma pandemia. Dentro daquilo que é o controlo recíproco dos poderes entre os órgãos de soberania, a CRP permite a adoção de normas excepcionais, por parte do órgão governativo, dentro dos limites proporcionais, para assim poder-se regressar à situação de normalidade o mais depressa possível.

Será dentro desta figura que se enquadram as medidas recentemente tomadas pelo governo. Mas, mesmo assim, com o Estado de Emergência decretado, não há cobertura para tudo. Há dois grande limites que ainda carecem de ser respeitados. Primeiramente, o princípio da proporcionalidade: as normas adoptadas, in casu, para garantirem a saúde pública devem ser (i) adequadas, isto é, conseguem atingir o fim pretendido, (ii) necessárias, ou seja, não pode haver outras menos gravosas, e (iii) proporcionais em sentido estrito, numa ponderação, os sacríficios que se impõe pesam menos (valem a pena), face ao benefício que se retirará daí. O segundo limite é nos dado pelos limites materiais previstos na Constituição e na Lei do Estado de Emergência, desde logo as regras relativas às competências dos órgãos de soberania.

Quanto a este último tópico, já se levantou um problema na jurisprudência constitucional, ao ponto de perceber se o governo teria competência (não lhe tendo essa sido dada expressamente pelo Decreto do Estado de Emergência) para criar novos tipos legais de crime, e criminalizar novas condutas, como a desobediência do isolamento profilático.

Um outra questão que se levantou foi a da permissão da realização das atividades políticas, como o caso do Congresso do PCP. Esta proibição não surge a nível constitucional, ou seja, não é uma exceção prevista no texto constitucional, estando prevista na Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, que regulado o regime do Estado de Sítio e de Emergência. Tendo esta nota, e não tendo o Governo capacidade de proibir a atividade política, por razões que nos parecem óbvias, temos de ter em conta que a atuação, além de obedecer à ordem jurídica e às normas vigentes, devem também obedecer ao bom senso, e às normas socias ajurídicas. Ou seja, não podendo haver a proibição jurídica da realização do congresso, nada impede a sua “não realização” por razões de bom senso. Com efeito, seria de suspender, ou pelos menos realizar por meios digitais, o Congresso do PCP. Não por razões jurídicas, mas mais razões de bom senso.

Na gestão de uma crise como esta, temos de ter a noção de que nem tudo tem de estar regulado juridicamente, nem tudo tem de ser proibido, ou digno de prisão. A maior parte dos casos podem ser resolvidos com recurso a recomendações e ao bom senso, quer da população, quer das autoridades, governativas e policiais. A falta desde bom senso pode levar ao cúmulo ridículo de haver situações que não há risco de transmissão proibidas, e haver situações com maior risco de propagação da doença permitidas.

Este bom senso também deve ser demonstrado na interpretação das normas emanadas para evitar a propagação da pandemia. Ou seja, na medida em que apenas visam isso, apenas se devem restringir ao necessário para tal, não condicionando nem interferindo naquilo que não será necessário. Tal acontecendo, constituiu absolutamente aquilo que deve ser considerado “um abuso de poder”, além de ser uma flagrante violação do principío da proporcionalidade, acima referido.

A pandemia é uma situação difícil de lidar. Todavia, não justifica a preterição da Constituição, nem das normas que garantem os direitos fundamentais, como a importantíssima segurança jurídica. Deve ser lidada com naturalidade e com bom senso, evitando abusos quer por parte das autoridades, quer por parte dos cidadãos, e acima de tudo, em situações como esta, deve imperar o bom senso. Sem esse, não haverá constituição que nos valha.

Com efeito, e pelo acima exposto, declaramos com força obrigatória e geral a inconstitucionalidade da pandemia da Covid-19, na medida em que não respeita as regras básicas de bom senso.

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